Wiederbestellung eines Steuerberaters

Die Wiederbestel­lung eines Steuer­ber­aters ist keine Ermessensentschei­dung. Über die Wiederbestel­lung eines Steuer­ber­aters ist auch dann eine Rechts- und keine Ermessensentschei­dung zu tre­f­fen, wenn der Steuer­ber­ater auf seine Bestel­lung nach Ein­leitung eines beruf­s­gerichtlichen Ver­fahrens verzichtet hat­te.

Wiederbestellung eines Steuerberaters

Nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 StBerG kön­nen ehe­ma­lige Steuer­ber­ater u.a. dann wiederbestellt wer­den, wenn ihre Bestel­lung nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 StBerG also auf­grund eines Verzichts gegenüber der zuständi­gen Steuer­ber­aterkam­mer- erloschen ist. Wurde auf die Bestel­lung nach Ein­leitung eines beruf­s­gerichtlichen Ver­fahrens verzichtet, kann jedoch die Wiederbestel­lung nicht vor Ablauf von acht Jahren erfol­gen, es sei denn, dass eine Auss­chließung aus dem Beruf in dem Ver­fahren nicht zu erwarten war. Nach § 48 Abs. 2 StBerG gel­ten für die Wiederbestel­lung die Vorschriften des § 40 StBerG, wonach vere­in­facht gesagt- ein Bewer­ber als Steuer­ber­ater zu bestellen ist, wenn er die Steuer­ber­ater­prü­fung bestanden hat bzw. von ihr befre­it wor­den ist, er die Bestel­lung beantragt, die Prü­fung der Steuer­ber­aterkam­mer ergibt, dass der Bewer­ber per­sön­lich geeignet ist, und andere hier nicht zu erörternde- Ver­sa­gungs­gründe nach § 40 Abs. 3 StBerG nicht vor­liegen.

Eine solche Entschei­dung über die Wiederbestel­lung eines früheren Steuer­ber­aters ist nach Ansicht des Bun­des­fi­nanzhofs nicht als eine Ermessensentschei­dung anzuse­hen. Für eine dies­bezügliche Ansicht spricht zwar vorder­gründig der Wort­laut des § 48 Abs. 1 Halb­satz 1 StBerG, wonach ehe­ma­lige Steuer­ber­ater wiederbestellt wer­den “kön­nen”. Die Wen­dung, dass die Behörde eine bes­timmte Entschei­dung tre­f­fen “kann”, beze­ich­net allerd­ings im All­ge­meinen, dass sie diese Entschei­dung auch bei Vor­liegen der im Übri­gen in der Vorschrift aufgestell­ten rechtlich zwin­gen­den Voraus­set­zun­gen nicht tre­f­fen muss, son­dern dass sie einen Entschei­dungsspiel­raum hat, den sie bei hin­re­ichen­der Berück­sich­ti­gung des Zwecks, um dessen Willen ihr dieser Entschei­dungsspiel­raum vom Geset­zge­ber eingeräumt wor­den ist, und der äußer­sten Gren­zen, die höher­rangiges Recht einem solchen Entschei­dungsspiel­raum set­zt, nach ihrem vom Gericht nur unter den vor­ge­nan­nten Gesicht­spunk­ten über­prüf­baren Gut­dünken (vgl. § 5 AO) nutzen kann, die beantragte Entschei­dung zu tre­f­fen oder abzulehnen. Indes ist die Annahme, die Behörde habe einen solchen Entschei­dungsspiel­raum, auch bei Ver­wen­dung des Begriffes “kön­nen” im Geset­zes­text, nicht zwin­gend; dieser beze­ich­net vielmehr mitunter auch lediglich eine Befug­nis der Behörde, ohne sich dazu zu ver­hal­ten, ob die Behörde von dieser Befug­nis bei Vor­liegen der ggf. in der betr­e­f­fend­en Vorschrift aufgestell­ten rechtlichen Voraus­set­zun­gen Gebrauch machen muss oder dies nach ihrem Ermessen auch unter­lassen kann.

§ 48 Abs. 1 StBerG ist dahin auszule­gen, dass diese Vorschrift lediglich eine solche Befug­nis zum Aus­druck bringt, ohne der Steuer­ber­aterkam­mer bei der Ausübung dieser Befug­nis einen Ermessensspiel­raum einzuräu­men. Dieses Ver­ständ­nis gebi­eten nicht nur Sinn und Zweck der Vorschrift, son­dern ins­beson­dere auch der Gesicht­spunkt ihrer ver­fas­sungskon­for­men Ausle­gung.

Das wird beson­ders deut­lich, wenn der Fall in Betra­cht gezo­gen wird, dass ein ehe­ma­liger Steuer­ber­ater seine Wiederbestel­lung begehrt, nach­dem er auf die Bestel­lung verzichtet hat, ohne dadurch i.S. des § 48 Abs. 1 Nr. 1 Halb­satz 2 StBerG durch ein gegen ihn gerichtetes beruf­s­gerichtlich­es Ver­fahren (mut­maßlich) ver­an­lasst wor­den zu sein. Es ist nicht erkennbar, warum in einem solchen Fall die Recht­spo­si­tion des Bewer­bers eine andere sein sollte als bei der erst­ma­li­gen Bestel­lung zum Steuer­ber­ater, in welchem Fall auch nach dem Wort­laut des Geset­zes, näm­lich des § 40 Abs. 1 StBerG, zweifels­frei ist, dass der Bewer­ber bei Erfül­lung der in der Vorschrift aufgestell­ten rechtlichen Voraus­set­zun­gen für eine Bestel­lung als Steuer­ber­ater einen Recht­sanspruch auf eine solche Bestel­lung hat und der Steuer­ber­aterkam­mer ein Ermessensspiel­raum bei der Entschei­dung über seinen Antrag nicht zuste­ht. Der Steuer­ber­aterkam­mer nach ihrem Ermessen zu ges­tat­ten, die Bestel­lung trotz Erfül­lung der für sie aufgestell­ten rechtlichen Voraus­set­zun­gen abzulehnen, ist im Fall ein­er Wiederbestel­lung genau­so mit dem Grun­drecht der Berufs­frei­heit aus Art. 12 Abs. 1 des Grundge­set­zes unvere­in­bar, wie es im Fall der erst­ma­li­gen Bestel­lung mit diesem Grun­drecht unvere­in­bar wäre.

Aber auch für den hier gegebe­nen Fall, in dem auf die Bestel­lung als Steuer­ber­ater (mut­maßlich) nicht gle­ich­sam aus freien Stück­en, son­dern unter dem Ein­druck eines beruf­s­gerichtlichen Ver­fahrens verzichtet wor­den ist (Fall des § 48 Abs. 1 Nr. 1 Halb­satz 2 StBerG), kann nichts anderes gel­ten. Auch ein Steuer­ber­ater, der sich mut­maßlich etwas hat zuschulden kom­men lassen und gegen den deshalb ein beruf­s­gerichtlich­es Ver­fahren mit dem Ziel sein­er Auss­chließung aus dem Beruf berechtigter­weise eröffnet wor­den ist, ist nach der aus § 48 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StBerG klar zu ent­nehmenden Entschei­dung des Geset­zge­bers von der Ausübung des Berufes eines Steuer­ber­aters nicht auf alle Zeit aus­geschlossen. Nach Ablauf von acht Jahren seit dem unter dem Ein­druck des Ver­fahrens erk­lärten Verzicht bzw. der recht­skräfti­gen Auss­chließung aus dem Beruf ist eine solche Schuld vielmehr getil­gt und der Betr­e­f­fende kann wieder als Steuer­ber­ater bestellt wer­den. Er kann dann nicht nur wiederbestellt wer­den, son­dern er ist dann von Rechts wegen wiederzubestellen, wenn er im Übri­gen die rechtlichen Voraus­set­zun­gen für eine Bestel­lung als Steuer­ber­ater erfüllt. Denn § 48 Abs. 1 StBerG dif­feren­ziert unter dem Gesicht­spunkt ein­er etwaigen Rechts­bindung oder Entschei­dungs­frei­heit der Steuer­ber­aterkam­mer offenkundig nicht zwis­chen diesem Fall und dem Fall der Wiederbestel­lung nach einem “frei­willi­gen” Verzicht auf die Bestel­lung bzw. der Wiederbestel­lung, nach­dem Wider­ruf­s­gründe wegge­fall­en sind (§ 48 Abs. 1 Nr. 3 StBerG). Es sind auch keine in der Natur der Sache liegen­den oder sich aus den Regelungszie­len des StBerG ergeben­den Gründe erkennbar, weshalb in jen­em Fall anders als in diesen let­zt­ge­nan­nten Fällen die Steuer­ber­aterkam­mer bei der Entschei­dung über die Wiederbestel­lung eines ehe­ma­li­gen Steuer­ber­aters einen Ermessensspiel­raum haben sollte. Denn es ist über­haupt nicht erkennbar, welche (Ermessens-)Erwägungen die Steuer­ber­aterkam­mer in diesem Rah­men anstellen und was sie “nach ihrem Ermessen” dazu ver­an­lassen kön­nte, einen ehe­ma­li­gen Steuer­ber­ater nicht wiederzubestellen, obwohl er die Bestel­lungsvo­raus­set­zun­gen an sich erfüllt.

Stellt die Entschei­dung über die Wiederbestel­lung eines Steuer­ber­aters nach § 48 Abs. 1 StBerG danach keine Ermessensentschei­dung, son­dern eine rechtlich gebun­dene Entschei­dung dar, so kommt es für die gerichtliche Beurteilung eines dies­bezüglichen Anspruch­es durch das Finanzgericht auf die im Zeit­punkt der let­zten mündlichen Ver­hand­lung vor dem­sel­ben gegebene Sach- und Recht­slage an. Gründe, die hier aus­nahm­sweise geboten erscheinen lassen kön­nten, stattdessen auf die im Zeit­punkt der let­zten Behör­de­nentschei­dung gegebene Sach- und Recht­slage abzustellen, sind wed­er erkennbar noch von der Steuer­ber­aterkam­mer gel­tend gemacht wor­den. Deshalb mag dahin­ste­hen, ob die Ansicht des Finanzgericht zutrifft, für das Gericht sei die Sach- und Recht­slage im Zeit­punkt der let­zten Ver­wal­tungsentschei­dung selb­st dann maßge­blich, wenn es im konkreten strit­ti­gen Einzelfall bei Erlass der­sel­ben nur eine “richtige” (recht­mäßige) Entschei­dung gab (“Ermessen­sre­duk­tion auf Null”) oder, was noch einen Unter­schied machen kön­nte, es zumin­d­est im Zeit­punkt der gerichtlichen Beurteilung nur noch eine richtige Entschei­dung gibt, sofern der Behörde nur bei der Anwen­dung der ein­schlägi­gen Vorschrift an sich ein Ermessensspiel­raum eröffnet ist.

Bun­des­fi­nanzhof, Urteil vom 9. August 2011 — VII R 46/10