Der vom BaFin beauftragte Wirtschaftsprüfer — Verschwiegenheitspflicht und Zeugnisverweigerungsrecht

Die sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG und § 9 Abs. 1 KWG ergebende Ver­schwiegen­heit­spflicht stellt, soweit sie nach § 4 Abs. 3 FinD­AG von der Bun­de­sanstalt für Finanz­di­en­stleis­tungsauf­sicht beauf­tragte Wirtschaft­sprüfer bet­rifft, keine unter § 376 Abs. 1 ZPO fal­l­ende Pflicht zur Amtsver­schwiegen­heit dar. Die Ver­schwiegen­heit­spflicht nach § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG, § 9 Abs. 1 KWG kann aber ein Zeug­nisver­weigerungsrecht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO begrün­den.

Der vom BaFin beauftragte Wirtschaftsprüfer — Verschwiegenheitspflicht und Zeugnisverweigerungsrecht

Nach ständi­ger höch­strichter­lich­er Recht­sprechung verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grund­sätzen der Zivil­prozes­sor­d­nung die Gerichte, erhe­blichen Beweisanträ­gen nachzuge­hen. Die Nicht­berück­sich­ti­gung eines erhe­blichen Beweisange­bots, die im Prozess­recht keine Stütze find­et, ver­stößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG1.

Der Vernehmung von Wirtschaft­sprüfern, der­er sich die BaFin gemäß § 4 Abs. 3 FinD­AG bedi­ent hat­te, um eine Prü­fung vorzunehmen (§ 35 Abs. 1 WpHG, § 44 Abs. 1 KWG) und die nach § 8 Abs. 1 WpHG, § 9 Abs. 1 KWG ein­er geset­zlichen Ver­schwiegen­heit­spflicht unter­liegen, von der sie nach Ansicht des BaFin nicht ent­bun­den wer­den kön­nen, ste­ht § 376 Abs. 1 ZPO nicht ent­ge­gen.

Eine solche Mit­teilung der BaFin recht­fer­tigte es indes nicht, von der beantragten Zeu­gen­vernehmung der Wirtschaft­sprüfer gemäß § 376 Abs. 1 ZPO abzuse­hen. Die Wirtschaft­sprüfer wer­den vom Anwen­dungs­bere­ich dieser Vorschrift nicht erfasst.

Nach § 376 Abs. 1 ZPO gel­ten für die Vernehmung von Richtern, Beamten und anderen Per­so­n­en des öffentlichen Dien­stes als Zeu­gen über Umstände, auf die sich ihre Pflicht zur Amtsver­schwiegen­heit bezieht, und für die Genehmi­gung zur Aus­sage die beson­deren beamten­rechtlichen Vorschriften. § 376 Abs. 1 ZPO set­zt mithin — eben­so wie der gle­ich­lau­t­ende § 54 Abs. 1 StPO — eine durch andere Bes­tim­mungen begrün­dete Pflicht des Zeu­gen zur Amtsver­schwiegen­heit voraus2 und überträgt diese Pflicht in das Prozess­recht3. Infolgedessen beste­ht, wenn dem Zeu­gen von der zuständi­gen Behörde keine Aus­sage­genehmi­gung erteilt wird, ein Vernehmungsver­bot4. Dadurch sollen die öffentlichen Geheimhal­tungsin­ter­essen auch im gerichtlichen Ver­fahren geschützt wer­den5.

Die Wirtschaft­sprüfer sind vor­liegend nach der Mit­teilung der BaFin keine Richter oder Beamte und auch keine son­sti­gen Per­so­n­en des öffentlichen Dien­stes. Zwar waren sie auf­grund ihrer Beauf­tra­gung durch die BaFin deren Hil­f­sper­so­n­en und wur­den bei der Prü­fung der A. AG unmit­tel­bar in Erfül­lung von Angele­gen­heit­en tätig, die für die Behörde Ver­wal­tungsauf­gaben waren6. Dies begrün­dete aber jeden­falls deshalb kein Vernehmungsver­bot gemäß § 376 Abs. 1 ZPO, weil den Zeu­gen keine Pflicht zur Amtsver­schwiegen­heit im Sinne dieser Vorschrift aufer­legt wor­den war7.

Ob sich eine solche Pflicht aus ein­er Amt­strägereigen­schaft im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buch­stabe c StGB ergeben kann8, kann dabei offen­bleiben. Denn die Amt­strägereigen­schaft set­zt nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs eine öffentlichrechtliche Bestel­lung voraus, die zu ein­er über den einzel­nen Auf­trag hin­aus­ge­hen­den länger­fristi­gen Tätigkeit oder zu ein­er organ­isatorischen Eingliederung in die Behör­den­struk­tur führen muss9. Bei­des ist nicht fest­gestellt.

Vor­lieg­nd ist eine Pflicht der Wirtschaft­sprüfer zur Amtsver­schwiegen­heit auch nicht durch eine förm­liche Verpflich­tung nach dem Verpflich­tungs­ge­setz begrün­det wor­den10.

Eine für das Ein­greifen von § 376 Abs. 1 ZPO erforder­liche Pflicht zur Amtsver­schwiegen­heit fol­gt schließlich auch nicht aus der sich aus § 8 Abs. 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG ergeben­den Ver­schwiegen­heit­spflicht.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG dür­fen unter anderem Per­so­n­en, die bei der Bun­de­sanstalt beschäftigt oder — wie die Zeu­gen B. und T. — nach § 4 Abs. 3 FinD­AG beauf­tragt sind, die ihnen bei ihrer Tätigkeit bekan­nt gewor­de­nen Tat­sachen, deren Geheimhal­tung im Inter­esse eines geprüften Unternehmens oder eines Drit­ten liegt, nicht unbefugt offen­baren. Bei dieser Ver­schwiegen­heit­spflicht han­delt es sich aber nicht um eine von § 376 Abs. 1 ZPO in Bezug genommene Pflicht zur Amtsver­schwiegen­heit11, wenn sie sich mit ihr im Einzelfall — anders als im Stre­it­fall — auch über­schnei­den kann12.

Zwis­chen der sich aus § 8 WpHG und § 9 KWG ergeben­den Ver­schwiegen­heit­spflicht ein­er­seits und der all­ge­meinen Amtsver­schwiegen­heit ander­er­seits beste­hen wesentliche Unter­schiede13. Anders als die beamten­rechtliche Ver­schwiegen­heit­spflicht erfassen § 8 WpHG und § 9 KWG keine Tat­sachen, deren Geheimhal­tung im eige­nen Inter­esse der Bun­de­sanstalt liegt, son­dern Geschäfts, Betriebs- und Pri­vat­ge­heimnisse der beauf­sichtigten Mark­t­teil­nehmer und son­stiger Drit­ter14. Zwar bezweck­en bei­de Vorschriften damit nicht nur den Schutz der pri­vat­en Träger des Geheimhal­tungsin­ter­ess­es. Vielmehr sollen auch das notwendi­ge Ver­trauen in die Integrität der Auf­sicht­sprax­is, eine entsprechende Koop­er­a­tions­bere­itschaft der beauf­sichtigten Mark­t­teil­nehmer und damit let­ztlich die Funk­tions­fähigkeit der Märk­te für Finanzin­stru­mente sichergestellt wer­den15. Das ändert aber nichts daran, dass die geschützten Per­so­n­en über den Schutz ihrer Geheimnisse disponieren kön­nen. Willi­gen sie in die Offen­barung ein­er Tat­sache ein, erfol­gt die Offen­barung nicht unbefugt und die Ver­schwiegen­heit­spflicht ent­fällt16. Ein­er Zus­tim­mung der Bun­de­sanstalt bedarf es dafür in Erman­gelung eines entsprechen­den Genehmi­gungsvor­be­halts nicht. Demge­genüber beste­ht die von § 376 Abs. 1 ZPO in Bezug genommene Pflicht zur Amtsver­schwiegen­heit gegenüber dem öffentlichen Dien­s­ther­rn, der allein dazu berufen ist, den Bedi­en­steten von dieser Pflicht zu ent­binden (vgl. § 67 Abs. 3, § 68 BBG, § 37 Abs. 3 bis 5 Beamt­StG; BVer­wGE 18, 58, 61 f.).

Das Gericht war an der Zeu­gen­vernehmung der Wirtschaft­sprüfer auch nicht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO gehin­dert.

Nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind Per­so­n­en, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tat­sachen anver­traut sind, deren Geheimhal­tung durch ihre Natur oder durch geset­zliche Vorschrift geboten ist, in Betr­e­ff der Tat­sachen, auf welche sich die Verpflich­tung zur Ver­schwiegen­heit bezieht, zur Ver­weigerung des Zeug­niss­es berechtigt. Dass sie von ihrem Zeug­nisver­weigerungsrecht Gebrauch machen wollen, haben B. und T. bis­lang nicht erk­lärt. Schon deshalb wären sie grund­sät­zlich zu vernehmen gewe­sen (vgl. § 386 Abs. 3 ZPO).

Anderes ergibt sich auch nicht aus § 383 Abs. 3 ZPO. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht selb­st dann, wenn ein nach § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO zeug­nisver­weigerungs­berechtigter Zeuge zur Aus­sage bere­it ist, nur solche Fra­gen stellen bzw. zulassen, durch deren Beant­wor­tung der Zeuge nicht erkennbar gegen Ver­schwiegen­heit­spflicht­en ver­stößt17. Regelmäßig beschränkt die Vorschrift mithin allein den Kreis der im Rah­men ein­er Vernehmung zuläs­si­gen Fra­gen, macht aber die Vernehmung des ange­bote­nen Zeu­gen als solche wed­er unzuläs­sig noch ent­behrlich18. Ob — aus­nahm­sweise — anderes gel­ten kann, wenn von vorn­here­in offen­sichtlich ist, dass der Zeuge mit jed­er Aus­sage zum Beweis­the­ma gegen seine Schweigepflicht ver­stieße, kann offen­bleiben. Denn eine solche Kon­stel­la­tion ist im Stre­it­fall wed­er hin­sichtlich der sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG, § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG ergeben­den Ver­schwiegen­heit­spflicht (aa) noch hin­sichtlich der Schweigepflicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO (bb) gegeben.

Die sich aus § 8 WpHG und § 9 KWG ergebende und von § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO geschützte Ver­schwiegen­heit­spflicht der Zeu­gen B. und T. ist nicht allum­fassend. Sie greift ihrem Schutzz­weck entsprechend nur, wenn Geheimhal­tungsin­ter­essen der beauf­sichtigten Mark­t­teil­nehmer oder son­stiger Drit­ter betrof­fen sind19.

Etwaigen Geheimhal­tungsin­ter­essen der A. AG kommt dabei im hier entsch­iede­nen Fall für die Frage, ob und inwieweit die Wirtschaft­sprüfer zur Ver­weigerung des Zeug­niss­es berechtigt sind, im Stre­it­fall von vorne­here­in keine Bedeu­tung zu. Denn der Insol­ven­zver­wal­ter der A. AG hat die Zeu­gen von ihrer Verpflich­tung zur Ver­schwiegen­heit ent­bun­den (§ 385 Abs. 2 ZPO). Der Insol­ven­zver­wal­ter war befugt, diese Erk­lärun­gen abzugeben, soweit die Ver­schwiegen­heit­spflicht zu Gun­sten der A. AG beste­ht20 und das Beweis­the­ma deren ver­mö­gen­srechtliche Inter­essen bet­rifft21.

Auch kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützte Geheimhal­tungsin­ter­essen son­stiger Drit­ter ein­er Aus­sage der Zeu­gen B. und T. in vollem Umfang ent­ge­gen­ste­hen. Zwar begrün­det ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion allein das Inter­esse an der Durch­set­zung eines zivil­rechtlichen Anspruchs im All­ge­meinen keine Befug­nis zur Offen­barung von Tat­sachen im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG oder des § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG. Dies fol­gt daraus, dass § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KWG eine Weit­er­gabe von Tat­sachen an Strafver­fol­gungs­be­hör­den oder an für Straf- und Bußgeld­sachen zuständi­ge Gerichte aus­drück­lich ges­tat­ten, dass es aber in Bezug auf Zivil­prozesse an ein­er entsprechen­den Regelung fehlt22. Das Gesetz misst damit dem staatlichen Strafver­fol­gungsin­ter­esse in der Abwä­gung mit den von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützten Geheimhal­tungsin­ter­essen ein höheres Gewicht bei als dem Inter­esse an der Durch­set­zung zivil­rechtlich­er Ansprüche. Über Tat­sachen, deren Geheimhal­tung nicht nur im Inter­esse der A. AG, son­dern auch im Inter­esse eines Drit­ten liegt, ins­beson­dere über dessen per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en (§ 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG), dür­fen die Zeu­gen deshalb nur aus­sagen, wenn und soweit der Dritte in die Offen­barung eingewil­ligt hat. Das gilt ins­beson­dere für iden­ti­fizierende Angaben über einzelne von der Stich­probe erfasste ehe­ma­lige Kun­den der A. AG, ein­schließlich der Tat­sache, dass über­haupt eine Kun­den­beziehung bestand23. Den Zeu­gen ist es dadurch aber ins­beson­dere nicht ver­wehrt, in anonymisiert­er Weise über die Zusam­menset­zung der von ihnen geprüften Depots sowie ihr Vorge­hen bei der Prü­fung selb­st zu bericht­en. Dass dem Beru­fungs­gericht entsprechende Angaben der Zeu­gen genügt hät­ten, sich davon zu überzeu­gen, dass die unter Beweis gestell­ten Behaup­tun­gen des Klägers zutr­e­f­fen, ist jeden­falls nicht von vorn­here­in aus­geschlossen.

Schließlich ergibt sich eine das Beweis­the­ma erschöpfende Schweigepflicht der Wirtschaft­sprüfer auch nicht aus § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO. Zwar unter­liegen die Zeu­gen als Wirtschaft­sprüfer auch der all­ge­meinen beruf­s­rechtlichen Pflicht zur Ver­schwiegen­heit. Diese schützt regelmäßig aber nur den Auf­tragge­ber24. An der Weit­er­gabe von Tat­sachen, die allein Dritte betr­e­f­fen, zu denen kein Man­datsver­hält­nis beste­ht, ist der Wirtschaft­sprüfer durch § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO grund­sät­zlich nicht gehin­dert25. Die Erken­nt­nisse, die die Zeu­gen bei der von der Bun­de­sanstalt beauf­tragten Prü­fung der A. AG gewon­nen haben und die sie mit Ein­willi­gung des Insol­ven­zver­wal­ters offen­baren sollen, betr­e­f­fen nicht die Ver­hält­nisse der Bun­de­sanstalt. Ein schutzwürdi­ges Eigen­in­ter­esse der Bun­de­sanstalt an der Geheimhal­tung dieser Erken­nt­nisse ist nicht ersichtlich.

Soll­ten sich die Wirtschaft­sprüfer auf ihr Zeug­nisver­weigerungsrecht berufen, hat das Gericht über die Berech­ti­gung der Weigerung gegebe­nen­falls gemäß §§ 387 ff. ZPO im Zwis­chen­ver­fahren zu befind­en.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 16. Feb­ru­ar 2016 — VI ZR 441/14

  1. BGH, Beschluss vom 16.09.2014 — VI ZR 118/13, Ver­sR 2015, 338 Rn. 4; BGH, Beschluss vom 23.04.2015 — V ZR 200/14 7; BVer­fGE 69, 141, 143 f.; BVer­fG, WM 2012, 492, 493; NJW 1993, 254; teil­weise mwN []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 11.09.1980 — 4 StR 16/80, NStZ 1981, 70 zu § 54 StPO []
  3. zu § 54 StPO vgl. SK-StPO/Ro­gall, 4. Aufl., § 54 Rn. 2; KMR/Neubeck, § 54 Rn. 1 [Stand: Novem­ber 2010]; AnwK-StPO/v. Schli­ef­fen, 2. Aufl., § 54 Rn. 1 []
  4. vgl. Berg­er in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 376 Rn. 2, 13; MünchKomm-ZPO/­Dam­rau, 4. Aufl., § 376 Rn. 1, 11; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 376 Rn. 43 []
  5. vgl. MünchKomm-ZPO/­Dam­rau, aaO Rn. 1; Ahrens, aaO Rn. 2; zu § 54 StPO vgl. BGH, Urteil vom 15.12 2005 — 3 StR 281/04, BGHSt 50, 318, 326 f.; Bay­ObLG, NJW 1990, 1857, 1858; LR/Ignor/Bertheau, 26. Aufl., § 54 Rn. 1 []
  6. vgl. BGH, Urteile vom 07.05.2009 — III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 23; vom 26.06.2001 — X ZR 231/99, Ver­sR 2001, 1390, 1392 []
  7. zu § 54 StPO vgl. BGH, Urteil vom 15.12 2005 — 3 StR 281/04, BGHSt 50, 318, 327; SK-StPO/Ro­gall, 4. Aufl., § 54 Rn. 22 []
  8. zu § 54 StPO vgl. BGH, Urteil vom 28.11.1979 — 3 StR 405/79, NJW 1980, 846, 847; SK-StPO/Ro­gall, 4. Aufl., § 54 Rn. 22; LR/Ignor/Bertheau, 26. Aufl., § 54 Rn. 9 a.E. []
  9. Urteile vom 15.05.1997 — 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 105; vom 19.06.2008 — 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290 Rn. 25; vom 09.07.2009 — 5 StR 263/08, BGHSt 54, 39 Rn. 46 []
  10. vgl. dazu MünchKomm-ZPO/­Dam­rau, 4. Aufl., § 376 Rn. 6; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 376 Rn. 32; zu § 54 StPO vgl. BGH, Urteile vom 11.09.1980 — 4 StR 16/80, NStZ 1981, 70; und vom 15.12 2005 — 3 StR 281/04, BGHSt 50, 318, 327 f. mwN []
  11. zu ähn­lichen Vorschriften vgl. RGZ 54, 1, 3; Merkl, Die Zeu­ge­naus­sage nicht­beamteter Per­so­n­en des öffentlichen Dien­stes vor Ziv­il- und Strafgericht­en, 1973, S. 25 []
  12. vgl. VG Min­den, WM 2011, 1130, 1134 []
  13. vgl. BVer­wG, NVwZ 2011, 1012 Rn. 15; KK-WpHG/Möller­s/Wen­ninger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 10 []
  14. vgl. BT-Drs. 12/6679 S. 42; KK-WpHG/Möller­s/Wen­ninger, aaO Rn. 21; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 1; Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 2; Bruch­witz in Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 8 Rn. 2; Beck­er in Reischauer/Kleinhans, KWG, § 9 Rn. 12 [Erg.-Lfg. 8/12]; Brock­er in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 1 []
  15. vgl. EuGH, Urteil vom 12.11.2014 — C140/13, Ver­sR 2015, 873 Rn. 31 ff.; BT-Drs. 12/6679 S. 42; KK-WpHG/Möller­s/Wen­ninger, 2. Aufl., § 8 Rn. 6 f.; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 1; Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 2; Bruch­witz in Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 8 Rn. 2 []
  16. vgl. KK-WpHG/Möller­s/Wen­ninger, aaO Rn. 32; Beck, aaO Rn. 11, 25; Schlette/Bouchon, aaO Rn. 23; Bruch­witz, aaO Rn. 11; Döh­mel in Assmann/Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 8 Rn. 14; Beck­er in Reischauer/Kleinhans, KWG, § 9 Rn. 18 [Erg.-Lfg. 8/12]; Brock­er in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 16 []
  17. vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 383 Rn. 22 []
  18. vgl. MünchKomm-ZPO/­Dam­rau, 4. Aufl., § 383 Rn. 42 []
  19. Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 8 []
  20. vgl. MünchKomm-ZPO/­Dam­rau, 4. Aufl., § 385 Rn. 7; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 385 Rn. 10 []
  21. vgl. BGH, Urteile vom 30.11.1989 — III ZR 112/88, BGHZ 109, 260, 270; vom 06.06.1994 — II ZR 292/91, NJW 1994, 2220, 2225, insoweit in BGHZ 126, 181 nicht abge­druckt; MünchKomm-ZPO/­Dam­rau, aaO Rn. 8; Zöller/Greger, aaO []
  22. vgl. Hess. VGH, NVwZ 2010, 1036, 1044; VG Min­den, WM 2011, 1130, 1134 f.; KK-WpHG/Möller­s/Wen­ninger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 48; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 24; Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 21; Bruch­witz in Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 8 Rn. 12; Lin­de­mann in Boos/­Fis­cher/Schulte-Mat­tler, KWG, 4. Aufl., § 9 Rn.20; Brock­er in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 16 []
  23. vgl. BT-Drs. 12/6679 S. 42; KK-WpHG/Möller­s/Wen­ninger, 2. Aufl., § 8 WpHG Rn. 22, 27; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG, 4. Aufl., § 8 Rn. 8; Lin­de­mann in Boos/­Fis­cher/Schulte-Mat­tler, KWG, 4. Aufl., § 9 Rn. 8, 10; Brock­er in Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl., § 9 Rn. 1, 11 []
  24. vgl. Maxl in Hense/Ulrich, WPO, 2. Aufl., § 43 Rn. 119, 140 []
  25. vgl. Maxl, aaO 140; zu § 57 StBG auch Koslows­ki, StBG, 7. Aufl., § 57 Rn. 62 []