Der Jahresabschluss vom Wirtschaftsprüfer

Ein Vertrag über die Prüfung eines Jahresabschlusses ist nicht schon deswegen nichtig, weil der Abschlussprüfer den Jahresabschluss entgegen dem Verbot in § 319 HGB nach Vertragsabschluss selbst teilweise neu erstellt und prüft.

Der Jahresabschluss vom Wirtschaftsprüfer

Nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 4 HGB in der Fassung vom 21. Juni 2002 (jetzt § 319 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 1 HGB) darf ein Wirtschaftsprüfer nicht Abschlussprüfer sein, wenn er bei der Führung der Bücher oder der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses der Kapitalgesellschaft über die Prüfungstätigkeit hinaus mitgewirkt hat. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass es sich dabei nicht nur um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt, die lediglich die äußeren Umstände eines sonst unbedenklichen Rechtsgeschäfts aus Gründen rein ordnungspolitischer Art missbilligt, sondern um ein Verbotsgesetz im Sinn des § 134 BGB mit der Folge, dass ein Verstoß gegen die Vorschrift zur Nichtigkeit des Prüfungsauftrags führt1.

Dies gilt auch dann, wenn § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB a.F. nicht unmittelbar anwendbar ist, weil es sich – wie in dem jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Streitfall – nach § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB, § 267 HGB in der Fassung vom 10. Dezember 2001 um eine freiwillige Prüfung handelt. Nach § 24 Abs. 2 der Satzung der Wirtschaftsprüferkammer über die Rechte und Pflichten bei der Ausübung der Berufe des Wirtschaftsprüfers und des vereidigten Buchprüfers in der Fassung vom 29. November 20012 gelten die Regelungen des § 319 Abs. 2 und 3 HGB sinngemäß für alle nicht gesetzlich vorgeschriebenen Abschlussprüfungen, bei denen ein Bestätigungsvermerk erteilt wird, der dem gesetzlichen Bestätigungsvermerk in § 322 HGB nachgebildet ist. Auch solche berufsständischen Vorschriften können ein gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB begründen3.

Die Bestimmung des § 134 BGB setzt voraus, dass das Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, der Verbots-tatbestand mithin schon bei Abschluss des Rechtsgeschäfts erfüllt ist, oder dass der Vertrag das verbotene Handeln zum Gegenstand hat. Daran fehlt es, wenn der Verbotstatbestand erst nach Abschluss des Rechtsgeschäfts, hier: nach Abschluss des Prüfvertrags, verwirklicht wird. Damit lässt sich die Rechtsfolge der Nichtigkeit des Vertrags in diesen Fällen nicht aus der Bestimmung des § 134 BGB ableiten4.

Allerdings richtet sich das Tätigkeitsverbot gemäß § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB a.F. nicht lediglich gegen das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts, sondern auch gegen die Wirksamkeit des handelsrechtlichen Prüfungsauftrags, d.h. gegen die Tätigkeit selbst und deren wirtschaftlichen Erfolg. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, aus der nach Vertragsabschluss erfolgenden, vom Gesetz missbilligten Tätigkeit die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB abzuleiten.

Zwar kann sich ein gesetzliches Verbot, das erst nach Abschluss des Rechtsgeschäfts wirksam wird, auch gegen bestehende Verträge richten und deren Unwirksamkeit ab Inkrafttreten des gesetzlichen Verbots begründen. Dies ergibt sich in diesem Fall jedoch aus der Zielrichtung des gesetzlichen Verbots, auch den Fortbestand zuvor abgeschlossener Verträge zu unterbinden. Daraus lässt sich nicht ableiten, der nachträgliche Verstoß einer Vertragspartei gegen eine gesetzliche Verpflichtung begründe die Nichtigkeit des Vertrags, der weder auf einen solchen Verstoß gerichtet noch auf ihn gegründet war.

Hierfür lässt sich auch5 nichts aus dem Umstand ableiten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein vor der Übernahme eines Aufsichtsratsmandats geschlossener Beratungsvertrag mit der Begründung der Organstellung unwirksam wird6. Der Bundesgerichtshof hat dies damit begründet, dass sich die Vergütung des Aufsichtsratsmitglieds ausschließlich nach den gesetzlichen Vorschriften richte. Damit sei es unvereinbar, dass ein Aufsichtsratsmitglied dafür mehr als das in der Satzung oder in einem Hauptversammlungsbeschluss vorgesehene Entgelt erhalte, weil er vor seiner Bestellung mit der durch den Vorstand vertretenen Gesellschaft einen Vertrag über eine Beratungstätigkeit geschlossen habe, die nunmehr kraft Gesetzes zu seinen Organpflichten gehöre. Mit seiner Bestellung bleibe für eine vertragliche Regelung kein Raum mehr. Dies wirke sich auf das durch den Beratungsvertrag begründete Dauerschuldverhältnis aus; dieses sei ohne Inhalt und damit ohne Wirkung, solange das Aufsichtsratsmandat bestehe.

Aus dieser Wirkungslosigkeit des durch die aktienrechtliche Regelung überlagerten vertraglichen Rechtsverhältnisses lässt sich nicht die Verbotswidrigkeit eines Vertrags folgern, nach dem der Wirtschaftsprüfer – wie schon von Gesetzes wegen – gehindert ist, zugleich den Jahresabschluss aufzustellen und diesen zu prüfen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 21. Januar 2010 – Xa ZR 175/07

  1. BGHZ 118, 142 []
  2. BAnz. 2002 S. 60 []
  3. BGH, Urteil vom 22.01.1986 – VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360, 2361; Urteil vom 20.03.2003 – III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175 []
  4. vgl. Staudinger/Sack, BGB, Bearb. 2003, § 134 Rdn. 54, 250; Staub/Zimmer, HGB, 4. Aufl., § 319 Rdn. 77 []
  5. entgegen Ebke in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2008, § 319 Rdn. 41 ff. []
  6. BGHZ 114, 127, 133 f. []