Der Jahresabschluss vom Wirtschaftsprüfer

Ein Ver­trag über die Prü­fung eines Jahresab­schlusses ist nicht schon deswe­gen nichtig, weil der Abschlussprüfer den Jahresab­schluss ent­ge­gen dem Ver­bot in § 319 HGB nach Ver­tragsab­schluss selb­st teil­weise neu erstellt und prüft.

Der Jahresabschluss vom Wirtschaftsprüfer

Nach § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, Abs. 3 Nr. 4 HGB in der Fas­sung vom 21. Juni 2002 (jet­zt § 319 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. a, Abs. 4 Satz 1 HGB) darf ein Wirtschaft­sprüfer nicht Abschlussprüfer sein, wenn er bei der Führung der Büch­er oder der Auf­stel­lung des zu prüfend­en Jahresab­schlusses der Kap­i­talge­sellschaft über die Prü­fungstätigkeit hin­aus mit­gewirkt hat. Der Bun­des­gericht­shof hat bere­its entsch­ieden, dass es sich dabei nicht nur um eine bloße Ord­nungsvorschrift han­delt, die lediglich die äußeren Umstände eines son­st unbe­den­klichen Rechts­geschäfts aus Grün­den rein ord­nungspoli­tis­ch­er Art miss­bil­ligt, son­dern um ein Ver­bots­ge­setz im Sinn des § 134 BGB mit der Folge, dass ein Ver­stoß gegen die Vorschrift zur Nichtigkeit des Prü­fungsauf­trags führt1.

Dies gilt auch dann, wenn § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB a.F. nicht unmit­tel­bar anwend­bar ist, weil es sich — wie in dem jet­zt vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Stre­it­fall — nach § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB, § 267 HGB in der Fas­sung vom 10. Dezem­ber 2001 um eine frei­willige Prü­fung han­delt. Nach § 24 Abs. 2 der Satzung der Wirtschaft­sprüfer­kam­mer über die Rechte und Pflicht­en bei der Ausübung der Berufe des Wirtschaft­sprüfers und des verei­digten Buch­prüfers in der Fas­sung vom 29. Novem­ber 20012 gel­ten die Regelun­gen des § 319 Abs. 2 und 3 HGB sin­ngemäß für alle nicht geset­zlich vorgeschriebe­nen Abschlussprü­fun­gen, bei denen ein Bestä­ti­gungsver­merk erteilt wird, der dem geset­zlichen Bestä­ti­gungsver­merk in § 322 HGB nachge­bildet ist. Auch solche beruf­sständis­chen Vorschriften kön­nen ein geset­zlich­es Ver­bot im Sinn des § 134 BGB begrün­den3.

Die Bes­tim­mung des § 134 BGB set­zt voraus, dass das Rechts­geschäft gegen ein geset­zlich­es Ver­bot ver­stößt, der Ver­bots-tatbe­stand mithin schon bei Abschluss des Rechts­geschäfts erfüllt ist, oder dass der Ver­trag das ver­botene Han­deln zum Gegen­stand hat. Daran fehlt es, wenn der Ver­bot­statbe­stand erst nach Abschluss des Rechts­geschäfts, hier: nach Abschluss des Prüfver­trags, ver­wirk­licht wird. Damit lässt sich die Rechts­folge der Nichtigkeit des Ver­trags in diesen Fällen nicht aus der Bes­tim­mung des § 134 BGB ableit­en4.

Allerd­ings richtet sich das Tätigkeitsver­bot gemäß § 319 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 HGB a.F. nicht lediglich gegen das Zus­tandekom­men des Rechts­geschäfts, son­dern auch gegen die Wirk­samkeit des han­del­srechtlichen Prü­fungsauf­trags, d.h. gegen die Tätigkeit selb­st und deren wirtschaftlichen Erfolg. Dies recht­fer­tigt es jedoch nicht, aus der nach Ver­tragsab­schluss erfol­gen­den, vom Gesetz miss­bil­ligten Tätigkeit die Nichtigkeits­folge des § 134 BGB abzuleit­en.

Zwar kann sich ein geset­zlich­es Ver­bot, das erst nach Abschluss des Rechts­geschäfts wirk­sam wird, auch gegen beste­hende Verträge richt­en und deren Unwirk­samkeit ab Inkraft­treten des geset­zlichen Ver­bots begrün­den. Dies ergibt sich in diesem Fall jedoch aus der Ziel­rich­tung des geset­zlichen Ver­bots, auch den Fortbe­stand zuvor abgeschlossen­er Verträge zu unterbinden. Daraus lässt sich nicht ableit­en, der nachträgliche Ver­stoß ein­er Ver­tragspartei gegen eine geset­zliche Verpflich­tung begründe die Nichtigkeit des Ver­trags, der wed­er auf einen solchen Ver­stoß gerichtet noch auf ihn gegrün­det war.

Hier­für lässt sich auch5 nichts aus dem Umstand ableit­en, dass nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs ein vor der Über­nahme eines Auf­sicht­srats­man­dats geschlossen­er Beratungsver­trag mit der Begrün­dung der Organstel­lung unwirk­sam wird6. Der Bun­des­gericht­shof hat dies damit begrün­det, dass sich die Vergü­tung des Auf­sicht­sratsmit­glieds auss­chließlich nach den geset­zlichen Vorschriften richte. Damit sei es unvere­in­bar, dass ein Auf­sicht­sratsmit­glied dafür mehr als das in der Satzung oder in einem Hauptver­samm­lungs­beschluss vorge­se­hene Ent­gelt erhalte, weil er vor sein­er Bestel­lung mit der durch den Vor­stand vertrete­nen Gesellschaft einen Ver­trag über eine Beratungstätigkeit geschlossen habe, die nun­mehr kraft Geset­zes zu seinen Organpflicht­en gehöre. Mit sein­er Bestel­lung bleibe für eine ver­tragliche Regelung kein Raum mehr. Dies wirke sich auf das durch den Beratungsver­trag begrün­dete Dauer­schuld­ver­hält­nis aus; dieses sei ohne Inhalt und damit ohne Wirkung, solange das Auf­sicht­srats­man­dat beste­he.

Aus dieser Wirkungslosigkeit des durch die aktien­rechtliche Regelung über­lagerten ver­traglichen Rechtsver­hält­niss­es lässt sich nicht die Ver­botswidrigkeit eines Ver­trags fol­gern, nach dem der Wirtschaft­sprüfer — wie schon von Geset­zes wegen — gehin­dert ist, zugle­ich den Jahresab­schluss aufzustellen und diesen zu prüfen.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 21. Jan­u­ar 2010 — Xa ZR 175/07

  1. BGHZ 118, 142 []
  2. BAnz. 2002 S. 60 []
  3. BGH, Urteil vom 22.01.1986 — VIII ZR 10/85, NJW 1986, 2360, 2361; Urteil vom 20.03.2003 — III ZR 135/02, NJW-RR 2003, 1175 []
  4. vgl. Staudinger/Sack, BGB, Bearb. 2003, § 134 Rdn. 54, 250; Staub/Zimmer, HGB, 4. Aufl., § 319 Rdn. 77 []
  5. ent­ge­gen Ebke in MünchKomm.HGB, 2. Aufl. 2008, § 319 Rdn. 41 ff. []
  6. BGHZ 114, 127, 133 f. []