Bundesweite Anwerbung selbständiger Buchhalter

Ein Steuer­ber­ater ver­stößt nicht gegen § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG und § 7 BOStB, wenn er selb­ständi­ge Buch­hal­ter ohne räum­liche Beschränkung auf den Nah­bere­ich sein­er Kan­zlei anwirbt. Die räum­liche Ent­fer­nung zwis­chen der Beratungsstelle des ver­ant­wortlichen Steuer­ber­aters und dem Ort, an dem der selb­ständi­ge Buch­hal­ter seine Tätigkeit als freier Mitar­beit­er ausübt, ist für das Weisungsrecht, die Ausübung der Auf­sicht­spflicht sowie die beru­fliche Ver­ant­wor­tung des Steuer­ber­aters nicht von entschei­den­der Bedeu­tung.

Bundesweite Anwerbung selbständiger Buchhalter

Eine Verpflich­tung der freien Mitar­beit­er eines Steuer­ber­aters, dauer­haft im Nah­bere­ich der Beratungsstelle des Steuer­ber­aters tätig zu sein, kann nicht aus § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG hergeleit­et wer­den. In § 34 Abs. 2 Satz 1 StBerG ist bes­timmt, dass Steuer­ber­ater und Steuer­bevollmächtigte weit­ere Beratungsstellen unter­hal­ten kön­nen, wenn dadurch die Erfül­lung der Beruf­spflicht­en nicht beein­trächtigt wird. Leit­er der weit­eren Beratungsstelle muss nach § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG jew­eils ein ander­er Steuer­ber­ater oder Steuer­bevollmächtigter sein, der seine beru­fliche Nieder­las­sung am Ort der Beratungsstelle oder in deren Nah­bere­ich hat. Die Res­i­den­zpflicht gilt nach dem aus­drück­lichen Wort­laut der Vorschrift nur für Steuer­ber­ater und Steuer­bevollmächtigte und nicht auch für die freien Mitar­beit­er des Steuer­ber­aters.

Eine analoge Anwen­dung des § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG auf freie Mitar­beit­er ist nicht möglich. Es fehlt hierzu an ein­er plan­widri­gen Regelungslücke, die Voraus­set­zung für eine Analo­gie ist1. Die Beschäf­ti­gung freier Mitar­beit­er seit­ens eines Steuer­ber­aters oder Steuer­bevollmächtigten ist auf­grund der Ermäch­ti­gung in § 86 Abs. 2 Nr. 2 StBerG von der Satzungsver­samm­lung der Bun­dess­teuer­ber­aterkam­mer2 in § 7 BOStB geregelt wor­den. Der aus Beruf­sprak­tik­ern beste­hen­den Satzungsver­samm­lung war die Prob­lematik der Nah­bere­ich­sregelung hin­re­ichend bekan­nt. Die fehlende Auf­nahme ein­er dem § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG entsprechen­den Regelung in § 7 BOStB kann daher nicht als plan­widrige Regelungslücke ange­se­hen wer­den.

§ 7 BOStB recht­fer­tigt eben­falls keine räum­liche Ein­schränkung bei der Beschäf­ti­gung freier Mitar­beit­er durch einen Steuer­ber­ater oder Steuer­bevollmächtigten. a) In § 7 BOStB ist bes­timmt, dass die Beschäf­ti­gung von Mitar­beit­ern zuläs­sig ist, die nicht Steuer­ber­ater, Steuer­bevollmächtigte, Wirtschaft­sprüfer, verei­digte Buch­prüfer oder Mit­glieder ein­er Recht­san­walts- oder Paten­tan­walt­skam­mer sind, wenn diese weisungs­ge­bun­den unter der fach­lichen Auf­sicht und beru­flichen Ver­ant­wor­tung des Steuer­ber­aters tätig wer­den. Der Wort­laut der Vorschrift lässt nicht den Schluss zu, dass der freie Mitar­beit­er seine Tätigkeit im Nah­bere­ich des Steuer­ber­aters ausüben muss, der ihn beschäftigt. Eine dauernde Anwe­sen­heit des freien Mitar­beit­ers im Nah­bere­ich ist auch nicht erforder­lich, weil die Kon­tak­t­möglichkeit­en über E‑Mail, Inter­net und (Mobil-)Telefon eine hin­re­ichende Kon­trolle und Unter­stützung des freien Mitar­beit­ers über jegliche räum­liche Dis­tanz sich­er­stellen.

Hierge­gen wird vorge­brachte, diese Ansicht beachte nicht genü­gend, dass eine unmit­tel­bare per­sön­liche Auf­sicht des Steuer­ber­aters über den freien Mitar­beit­er vor Ort unverzicht­bar sei, weil es ihm nur so möglich sei, sich eine aus eigen­er Ken­nt­nis gewonnene Überzeu­gung über die gesamte Tätigkeit des freien Mitar­beit­ers zu bilden. Dazu müsse der Arbeit­splatz des freien Mitar­beit­ers wie eine weit­ere Beratungsstelle des Steuer­ber­aters inner­halb angemessen­er Zeit erre­ich­bar sein. Dem ver­mag der Bun­des­gericht­gshof nicht beizutreten.

Aus­gangspunkt dieser Kri­tik ist die Annahme, dass bei einem Erfolg der bean­stande­ten Wer­beak­tion viele selb­ständi­ge Buch­führung­shelfer für den wer­ben­den Steuer­ber­ater tätig wer­den, die an weit vom Kan­zleisitz ent­fer­nt liegen­den Orten ohne direk­te per­sön­liche Überwachung durch ort­san­säs­sige Steuer­ber­ater Man­date akquiri­eren und — namens des Steuer­ber­aters — unbeschränk­te Hil­feleis­tung in Steuer­sachen erbrin­gen. Dieser Aus­gangspunkt hat für den Bun­des­gericht­shof jedoch keine Grund­lage: Mit der bun­desweit­en Wer­bung ist nicht zwangsläu­fig eine über­große Zahl von Ein­stel­lun­gen ver­bun­den. Es muss dem Steuer­ber­ater unbenom­men bleiben, seine freien Mitar­beit­er aus einem möglichst großen, also bun­desweit­en, Reser­voir auszusuchen. Aus den bean­stande­ten Stel­lenange­boten geht auch nicht her­vor, dass die Beklagte beab­sichtigt, mehr freie Mitar­beit­er zu beschäfti­gen, als sie im Sinne von § 7 BOStB zu beauf­sichti­gen und zu über­prüfen in der Lage ist. Der Ort, an dem ein gewor­ben­er freier Mitar­beit­er für die dezen­tral organ­isierte Beklagte tätig wer­den soll, ist zudem offen, so dass nicht ohne weit­eres davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass ein freier Mitar­beit­er seine Tätigkeit für die Beklagte außer­halb des Nah­bere­ichs ausüben wird. Schon aus diesem Grund kön­nen die bean­stande­ten Stel­lenauss­chrei­bun­gen des Steuer­ber­aters nicht als wet­tbe­werb­swidrig ange­se­hen wer­den.

Die Bedenken gegen die Erfüll­barkeit der sich aus § 7 BOStB ergeben­den Weisungs- und Überwachungspflicht­en des Steuer­ber­aters sind aber auch nicht begrün­det, wenn der freie Mitar­beit­er nicht im Nah­bere­ich seines Prinzi­pals tätig wird. Der Sinn und Zweck der Regelung in § 34 Abs. 2 Satz 2 StBerG beste­ht darin sicherzustellen, dass der Leit­er ein­er Beratungsstelle seine Auf­gaben in angemessen­er Frist ausüben und auch zum Zweck eines kurzfristig notwendig wer­den­den Gesprächs mit einem Man­dan­ten von ein­er Beratungsstelle zur anderen gelan­gen kann3. Diese Zielset­zung der geset­zlichen Regelung ist auf das Ver­hält­nis zwis­chen dem Steuer­ber­ater und seinem freien Mitar­beit­er nicht ohne weit­eres über­trag­bar. Die Ausübung der Tätigkeit des freien Mitar­beit­ers unter der “fach­lichen Auf­sicht und beru­flichen Ver­ant­wor­tung” des Steuer­ber­aters erfordert nicht, dass der freie Mitar­beit­er seine Arbeit­sleis­tung in einem Umkreis von etwa 50 Kilo­me­tern zur Beratungsstelle seines Geschäft­sher­rn erbringt. Die Arbeit­sergeb­nisse des freien Mitar­beit­ers kön­nen mit Hil­fe der heute zur Ver­fü­gung ste­hen­den mod­er­nen Kom­mu­nika­tion­s­mit­tel unab­hängig von räum­lichen Ent­fer­nun­gen ohne weit­eres vom ver­ant­wortlichen Beruf­sträger über­prüft und gegebe­nen­falls kor­rigiert wer­den. Das­selbe gilt für die Ausübung des Weisungsrechts. Befind­et sich der Arbeit­sort des freien Mitar­beit­ers etwa 50 Kilo­me­ter von der Beratungsstelle des ver­ant­wortlichen Beruf­strägers ent­fer­nt, so ist es diesem auch nicht möglich, seinen Mitar­beit­er ständig per­sön­lich zu überwachen und anzuweisen. In einem solchen Fall find­et der laufende Kon­takt vielmehr regelmäßig unter Ein­satz der mod­er­nen Kom­mu­nika­tion­s­mit­tel statt. Der Umfang der räum­lichen Ent­fer­nung zwis­chen der Beratungsstelle des ver­ant­wortlichen Beruf­strägers und dem Beschäf­ti­gung­sort des freien Mitar­beit­ers ist daher für das Weisungsrecht, die Ausübung der Auf­sicht­spflicht sowie die beru­fliche Ver­ant­wor­tung des Steuer­ber­aters — anders als im Ver­hält­nis des Steuer­ber­aters zu seinen Man­dan­ten — grund­sät­zlich ohne Bedeu­tung. Auch hängt die Möglichkeit, zu ein­er eige­nen zuver­läs­si­gen Urteils­bil­dung zu gelan­gen, nicht davon ab, ob der freie Mitar­beit­er seine Tätigkeit 30, 50 oder etwa auch 70 Kilo­me­ter von der Kan­zlei des Beruf­strägers ent­fer­nt ausübt.

Zudem kann ein freier Mitar­beit­er — anders als ein Arbeit­nehmer — die Zeit und den Ort sein­er Tätigkeit grund­sät­zlich frei bes­tim­men. Daher wäre zu erwarten gewe­sen, dass die Satzungsver­samm­lung der Bun­dess­teuer­ber­aterkam­mer eine räum­liche Beschränkung in § 7 BOStB aufgenom­men hätte, wenn sie dies bei der Neu­fas­sung der Vorschrift im Jahre 20054 für erforder­lich gehal­ten hätte.

Für die Ver­gle­ich­barkeit von weit­eren Beratungsstellen mit Beschäf­ti­gung­sorten von freien Mitar­beit­ern außer­halb der Beratungsstellen sprechen auch nicht die §§ 48, 49 BOStB, in denen bes­timmt ist, dass auch bloße Arbeit­sräume außer­halb der Beratungsstelle in einem örtlichen und funk­tionalen Zusam­men­hang mit der Beratungsstelle oder der beru­flichen Nieder­las­sung ste­hen muss. Bei den Geschäft­sräu­men eines freien Mitar­beit­ers han­delt es sich ger­ade nicht um Arbeit­sräume des Steuer­ber­aters im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 3, § 49 Abs. 1 Satz 2 BOStB. Es entspricht ger­ade dem Wesen eines freien und damit selb­ständi­gen Mitar­beit­ers, seine Tätigkeit mit eige­nen Betrieb­smit­teln in eige­nen Räu­men zu erbrin­gen und daher auch den Ort sein­er Tätigkeit selb­st bes­tim­men zu kön­nen.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 14. Okto­ber 2010 — I ZR 95/09

  1. vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2010 — I ZR 39/08, GRUR 2011, 56 Rn. 19 = WRP 2011, 88 — Ses­sion-ID []
  2. mit Beschluss vom 7. März 2005, DStR 2005, 536 []
  3. BGH, Urteil vom 09.11.2000 — I ZR 185/98, GRUR 2001, 348, 349 = WRP 2001, 397 — Beratungsstelle im Nah­bere­ich []
  4. DStR 2005, 536 []